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    淺議勞務分包與工程分包的區分及處理

    更新日期:2023年01月09日

    一、我國分包行業的近況
     ?。ㄒ唬┓职袠I的發展
      隨著經濟的發展,城市建設的繁榮,許多新建工程規模都特別很是的重大,一個工程要完全由一個承建單位完成是特別很是困難或者不可能的。因工程量大,工期短、總承包在設備、資金等方面可供投入的資源不足,許多大中型工程常采用總分包的模式進行建設,借助于分包商的投入、因為承包商對于某一些分項分部工程施工方面具備甜頭,而借助分包商可以降低成本等緣故原由,承攬該工程的總承包企業,每每在法律規定允許的范圍內,將工程按部位或專業進行分解后再分別發包給一家或多家天資、信譽等條件經業主或監理工程師認可的分包商。這就漸漸衍生出一個專門為建設工程提供勞務的行業。
      建設工程分包在建筑企業工程項目中是特別很是普遍征象,貫穿了整個建筑行業的發展。工程項目分包征象的長期存在的征象表現其有充分的合理性。但是分包行業的主體卻由具有專業施工天資的工程隊作為承包主力軍的專業施工單位, 漸漸轉化為是具有大量農夫工的專業勞務分包企業。在工程施工的現實操作中,具有大量諳練技術農夫工的專業的勞務分包隊伍漸漸占有著絕對的主導的地位,而現實承包工程項目的單位則淪為單純的管理層,只利用宏觀的管理權和監督權。
     ?。ǘ┈F階段我國分包行業的重要情勢
      1、合作分包。即總包商使用企業天資和業務執照等資信,分包商則行使地方公共關系及足夠的資金投入,各自覺揮上風,聯合進行投標。工程中標后,悉數或大部分由分包方進行施工,同時為總包商提供需要的場地、條件等。而總包商只對工程質量、技術、工期及安全等方面的工作進行全方位監控,監督檢查分包商的進度完成情況。
      2、切塊分包。這是大家比較清楚和經常采用的方法,也是建筑行業的通用方法,即總包商將單項工程中的一部分交由分包商進行施工和管理,總包商對其施工部位的質量、技術、工期和安全進行監控,其它關鍵部位由總包商施工,比如工程的主體部分由總包商施工,就其中的勞務部分分包給專業勞務公司。
      3、工序分包。一項工程項目中工序復雜繁多,一個工程隊不可能悉數掌握這些技術,這就必要分包給專業的工程隊伍,如專業澆筑混凝土、專業搭建腳手架、專業裝修的隊伍等等。這是一種比較傳統的分包方法,在工程施工中的確不可缺少,占據緊張地位,如,項目碰到運輸機械等設備資源不足時,為達到預期工期,只有將大量的土、石方運輸工序對外分包出去。這是被各項目普遍采用方法,既可節省時間又能達到預期目的。
      4、勞務分包??偘藢⒐こ讨械膭趧詹糠洲D包給當地勞務企業,即行使當地低價和大量的勞動力資源,增補總包商非技術工人缺乏的不足,既相對降低了成本,又解決了工地勞力短缺題目。如管理跟得上,分外是安全生產不出題目,確實是一種很好的分包情勢。但在現實操作中,勞務作業分包沒有同一的情勢,缺乏同一的規定,致使勞動關系處于一種不明朗的狀況,特別很是容易產生勞動糾紛?!?】
     ?。ㄈ┪覈蓪Ψ职囊幎按嬖诘膮^分疑心
      1、勞務分包。勞務分包雖然發展敏捷,但是目前還沒有法律或者法規對其作出明確的定義或者在詳細的條則中進行規定。對勞務分包有相干規定只有:2001年的《建筑業企業天資管理規定》和2005年的《關于建立和完美勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》?!兑幎ā穼⒔ㄖI企業天資分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列,注解勞務分包企業可以自力法人的資格自立的施工總承包企業承接勞務作業?!兑庖姟访鞔_規定所有建筑企業必須使用有響應天資的勞務分包企業完成勞務作業。從中可歸納出勞務分包就是總承包商或專業承包商按照法律規定,由具有響應天資的分包企業進行勞務作業施工的舉動【2】。勞務分包是分包的一種,在建設工程領域相對于專業分包二存在。有直接雇傭勞務、“包工頭”施工隊伍、建制的勞務分包企業、零散勞務用工四種情勢。
      2、工程分包?!逗贤ā?、《建筑法》中均對工程分包有明確的規定。指相對于總承包而言,施工總承包企業將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他具有響應天資的建筑企業完成的舉動。按照分包工程的內容可以分為專業分包和勞務分包,按照分包的體例可以分為一樣平常分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律舉動,以總承包的成立為前提,分包商與業主之間不存在合同關系,分包工程不是整個工程項目,在未經業主贊成的情況下,工程分包舉動不成立,總承包商和工程分包商就分包工程承擔連帶責任,分包商不接受業主的直接管理舉動。
      3、區分疑心。如上所訴,勞務分包與工程分包雖然都屬于分包,但是從概念上看,兩者區分是明確,一個針對的是“勞務”,一個針對的是“工程”,按理說兩者不應該存在區分不明的狀態。但是因為建筑市場的復雜性以及對“勞務”一詞理解的不同一性,對于都是基于承包人從建設單位獲得工程施工的合同的兩者,在現實審判實務中每每存在區分不明的題目。對發生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務分包合同,照舊工程分包合同,由于沒有一個同一的標準,使得法官難以判定分包的類型,從而無法上確定其中權利任務關系。為何從法理上看起來區分明確的兩者存在區分困難的題目,這就是我們必要探究的題目。
      二、勞務分包與工程分包區別的體現及緣故原由分析
     ?。ㄒ唬﹦趧辗职c工程分包之間的區別
      1、勞務分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。分包合同的內容或者標的不同是兩者之間最重要的區別。勞務分包的內容僅為工程施工中的勞務部分。工程分包則包含完成專業工程的所有工作包括提供專業技術、管理、材料的采購等等。工程分包的內容肯定包含勞務內容,勞務分包在工程范圍內只是工程分包內容的一部分。
      2、法律對勞務分包和專業工程分包的管理不同?!督ㄖā分袑こ谭职忻鞔_規定。要求對分包的工程在承包合同中約定或者得到發包人的贊成。雖然目前對勞務分包的規定并沒有上升的法律層面,但是最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》中規定“具有勞務作業法定天資的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違背法律規定為由請求確認無效的,不予支撐”??梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸诎讣徖碇惺钦J可勞務分包舉動的。
      3、在勞務分包和專業工程分包的主體選擇不同。我國對建筑企業施行天資管理制度,對建筑企業的天資分為三個序列,即施工總承包、專業承包、勞務分包天資。勞務分包要求勞務分包企業具有勞務分包天資,依據法律規定其不同天資條件共有木工作業等13種。工程分包持有的是專業承包企業的天資,其不同天資條件共有地基與基礎工程等60種。
      4、勞務分包與工程分包合同標的的指向不同。工程分包合同指向的標的是分部分項的工程,計取的是工程款,其體現情勢重要表現為包工包料,所有與建筑相干的材料都由施工企業預備提供;勞務分包合同指向的是工程施工的勞務,計取的是人工費,其體現情勢重要表現為包工不包料,俗稱“包清工”,就是只提供勞務服務,重要是工人們的手動作業。
      5、勞務分包與工程分包能否再轉包的資格不同。工程分包許可將其承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業,但是不得將工程自己再分包,該承包企業必須作為主體。而勞務分包企業卻不得將其承包的勞務再分包或者轉包,只能由其進行詳細勞務工作的實施,一旦再分包或者轉包就是違法舉動。
     ?。ǘ┐嬖诰壒试煞治?br/>  勞務分包和工程分包自己好像并不存在混淆,但是建設工程自身的復雜性決定了勞務分包和工程分包既有著千絲萬縷的聯系又有不同于對方的一壁,必要我們在實踐中對兩者存在區別的緣故原由進行分析,加深對兩者的辨別熟悉。
      1、用工模式的改變。建筑事業的發展及建筑業市場化的形成,建筑業中原有的用工模式向多元化發展。建筑業管理層和勞務層的星散,使得原來固定的用工模式變化為不穩固的用工和零散用工。大型建筑施工企業僅保留自有的管理層人員和技術人員,勞務層的人員也從漸漸削減到向一時聘工發展。雖然工程的建設是由工人完成,工人的隸屬不同的公司,公司又有性子上的區別,是有天資的勞務公司,照舊工程承包單位,決定所簽訂合同性子。但由于用工紊亂,勞務關系不明確等因素,分包合同仍然存在一些合同性子界限模糊的情況,使得判定困難。
      2、分包市場的復雜性。據國家統計局2011年統計,從2005年到2010年期間,建筑業勞務分包企業的數量從3101家增加到6835家,勞務分包從業人員的數量從868165人增加到2571402人【3】。從業人員數量偉大,企業之間競爭激烈,使得當前的建筑市場,分外是二級建筑市場(工程分包和勞務分包)發展不健全??偡职h節特別很是紊亂,工程分包和勞務分包每每處于私下交易的紊亂狀況。無證承包、越級承包、轉包、違法分包等題目較為緊張,大企業的轉包掛靠征象也特別很是緊張。一些技術含量低、勞動密集型的工作如澆搗混凝土、支模、抹灰等一樣平常都為小我承包或掛靠的施工隊伍所承擔,致使工程分包和勞務分包的界限變得模糊【4】,一旦發生糾紛,就會變得難以界定。
      3、未有示范性合同文本。隨著工程規模擴大,技術要求進步,資金來源渠道增多,合同參與方響應增長,導致合同文件的增多,條則更加復雜。目前,國內的分包合同還未有同等的示范性文本,而一樣平常的分包人每每缺乏法律意識,難以面面俱到的、正確的用措辭簡潔、寓意深刻的法律式語言來擬定合同條則。所以,這些合同每每就會由于語義上的模糊和語句上的歧義產生合贊成思透露表現的不明確或者產生漏洞。而我們審查一份分包合同,重要是看其條則內容,約定的不明確加大了區分的難度。
      4、合同風險分擔不平衡。風險存在于一個工程項目的全過程,不可以被忽視,但可以被識別、避免、減輕、消弭和分擔。一個工程的承包商與分包商,不論規模的大小、專業的分工、合同的地位,對風險的態度是同等的---風險討厭型。工程承包商將工程分包出去的過程實質是一個分潤風險的過程,分包商獲得工程項目,賺取了利潤,同時也分擔了風險。工程發包人在制訂合同時每每會制訂一系列有利于本身的條目,而分包人為獲得工程,忽視這部分條目轉而將因這部分條目可能產生的風險,進行轉包或者違法分包,使得合同約定權利與任務的舛錯等、不明確。這種不規范的合同也是難以區分之處。
      三、分包市場存在的題目及改動建議
     ?。ㄒ唬┦袌鼋洕h境下建筑市場存在的一些題目
      1、因勞務分包企業的主體不適格引發的風險【5】。我國對建筑企業施行天資管理制度。勞務企業雖是這幾年才發展起來,但自2001年以來建設部已經將天資管理制度適用于勞務企業。而我們傳統的用工情勢是包工頭帶隊,雖然經過改動,但在一些工地仍然存在建筑施工企業將勞務直接分包給包工頭的征象。在這種情況下將給建筑施工企業帶來偉大的潛在風險。比如:發生糾紛后,勞務分包合同被認定無效;發生安全生事故、工傷事故后,造成施工單位直接承擔責任;包工頭的舉動隨意性大,易發生拖欠工資、攜款潛逃等事件;易發生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的舉動。
      2、合同約定內容不嚴謹導致勞務分包被認定為違法的征象。勞務分包的出現和發展的背景就是建筑市場的惡性競爭,風險賡續增長的環境下,建筑企業為降低成本和風險,將本應具有的勞務工人排除在企業職工的范圍之內。在早期將風險完全拋給包工頭后,引發了一系列的社會題目,未解決這些題目,規范勞務用工,才出現的勞務分包企業。建筑工程施工自己就屬于勞動密集型行業,其管理、技術與勞務自己就是一個團體,并不存在顯明的界限,也無法人為地將其區分開來。而什么范圍分包內容屬于勞務分包?如今勞務分包的趨勢是,施工企業盼望勞務企業承擔越多的工作越好,以降低本身的生產管理成本。正是因為界限的模糊,雙方簽訂的合同極有可能被認定為違法分包或者轉包無效?! 。ǘ┽槍︻}目提出的改動建議
      1、健全相干法律法規。建筑市場的激烈競爭和不規范管理,使得大量的施工隊伍與建設規模緊張失衡,有些業主以各種理由、客觀緣故原由,除按招標文件簽訂“陽合同”,供建設行政主管部門審查備案外,私下與承包商再簽訂一份在現實施工運動中被雙方認可的“陰合同”。這種工程承發包雙方責任、利益舛錯等的“陰陽合同”,違背國家有關法律、法規,會緊張損害承包商利益,為合同履行埋下了隱患。
      面對該種隱患,首要義務是建立健全法律法規,使建筑企業在進行建筑勞務交易時有章可循,使建筑行業管理部門在管理時有規可照,使當局行政執法時有法可依。一是加快制訂分包法律。用以界定工程分包關系并適應市場發展必要,明確承包企業進行勞務作業分包必須使用有相干天資的企業, 禁止“包工頭”承攬分包工程營業,大幅進步勞務分包企業在建筑勞務分包市場中所占的比例,確保工程分包舉動及其監管舉動在法制軌道上運行。二是要加快制訂配套法規和扶持勞務分包企業的政策。勞務分包企業是吸納農村轉移勞動力的重要力量,因此對勞務分包企業應實施法律珍愛和具有針對性的行業、財政政策取向,通過這一措施,為勞務企業提供了優秀的政策保障【6】。
      2、珍愛勞動者的正當權益。建筑市場長期以來存在的供大于求的征象,很多天資等級低,信譽差的施工企業為了生存,依托于大型施工企業,以轉包或者違法分包的體例來承攬工程,在幾經轉包,層層剝皮后,現實的施工人已經沒有利潤,只能寄托偷工減料、克扣工人工資維系企業生存,拖欠工程款的題目十分凸起,而大量的農夫工就是最直接的拖欠工程款的買單人。
      根據相干司法詮釋【7】現實施工人可以將施工單位也作為被告起訴,要求施工企業在未付的工程款范圍內承擔責任??梢娬鋹鄯职说恼敊嘁嬉呀浬仙椒傻母叨?。假如施工單位能夠嚴酷按照合同約定向勞務分包企業付出工程款,并不會因此承擔責任。假如碰到不理性的小包工頭,不按照法律規定進行維權,而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業付出勞務報酬,不僅會造成施工企業某些難以挽回的損失,也會給社會的穩固造成肯定的影響。
      3、完美分包合同示范文本【8】。隨著我國加入WTO,建筑市場同樣面臨對外開放題目,在工程管理的很多方面要與國際慣例接軌。因此,我們要參考國際FIDIC文本格式的內容完美國內吻合市場經濟特點的分包合同示范文本。分包合同涉及了總承包合同中的相干內容,具有特別性,在工程招標過程中,總承包合同是由業主提供的,承包商在中標后只能接受不能修改。勞務分包合同因自身的特點,無法完全照搬總包合同中的內容。其合同條目只能根據現實情況,按照雙方的詳細要求進行擬定,每每費時辛苦。這就必要一份完美的分包示范文本,減輕合同擬定壓力,節約時間,規范分包市場。
      同時在簽訂合同時,應當以司法詮釋的相干規定為基礎,制訂分包人的權益珍愛條目。明確將與技術、重要設備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區別出來,將勞務分包的范圍嚴酷限制在勞務這一范圍上來,規避應該避免的風險。使那些以勞務分包名義行轉包或者違法分包之實的征象缺乏生存泥土。
      4、束縛掛靠對象的權利任務。建筑行業的掛靠對象囊括了最高一級的施工承包單位到中心的分包公司、最下一級的“包工頭”施工隊伍?!鞍ゎ^”是建筑市場化和勞動力解放的新型產物,是以包工頭為承包人的施工勞務作業隊伍,普遍存在于當前的勞務市場中。這種隊伍一樣平常掛靠在有天資的勞務企業名下,以該企業的名義承接工程,獲得利潤后付出肯定的掛靠費用。對施工單位來講,將勞務分包給掛靠的企業其必然會面臨較多的風險【9】。比如包工頭與掛靠的勞務分包企業之間僅僅存在繳納和收取管理費的關系,勞務分包企業并不會真正關心包工頭是否會周全的履行勞務分包合同。包工頭在履行勞務分包合同過程中可能僅僅尋求經濟利益,并不會關心企業的信譽等品牌利益,如發生安全、質量事故。還有就是包工頭一樣平常不與勞務人員簽訂勞動合同,這種用工模式下對工人的管理會有所欠缺,工人的流動性大,技術以及安全培訓不到位,發生安全、質量事故也是在所難免。一旦發生安全、質量事故造成歇工或者有關部門的處罰將會給是施工企業造成龐大損失,也給社會帶來很多負面影響。所以,勞務企業在選擇掛靠對象時,要進步風險意識,嚴酷控制掛靠數量,把好掛靠質量關,選擇誠信度較高的企業,簽訂掛靠合同,周全、完備的在合同中約定雙方的權利任務關系,削減本身的風險。

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